Appel d'offres privé ou marché public : qui applique quelles règles ?

L'article L1211-1 définit trois catégories de pouvoirs adjudicateurs : les personnes morales de droit public (État, collectivités, hôpitaux, établissements publics) ; les personnes morales de droit privé créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial, dont l'activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur, ou dont la gestion est soumise à son contrôle, ou dont l'organe de direction est désigné pour plus de moitié par lui ; et les organismes de droit privé constitués par des pouvoirs adjudicateurs pour exercer certaines activités en commun.

Les entités adjudicatrices forment une seconde famille (articles L1212-1 et L1212-3) : pouvoirs adjudicateurs, entreprises publiques et organismes privés titulaires de droits spéciaux ou exclusifs, lorsqu'ils exercent une activité d'opérateur de réseau (gaz, chaleur, électricité, eau potable, transports publics, ports et aéroports, services postaux). Des droits accordés à l'issue d'une procédure ouverte et non discriminatoire ne comptent pas comme droits spéciaux ou exclusifs.

Pour une entreprise, la conséquence est simple : si l'acheteur relève d'une de ces catégories, ses besoins suivent les seuils de publicité et de procédure du code, et l'avis indique en général la procédure suivie. Dans le doute, l'avis et le règlement de consultation font foi.

Logement social : les offices publics de l'habitat sont des établissements publics locaux à caractère industriel et commercial (article L421-1 du code de la construction et de l'habitation). Les marchés des organismes privés d'HLM, comme les entreprises sociales pour l'habitat, sont soumis au code de la commande publique (article L433-1), de même que ceux des SEM de logement social, avec des règles propres sur la commission d'appel d'offres (article R433-5).

Sociétés d'économie mixte et sociétés publiques locales : une SPL, dont le capital est entièrement détenu par des collectivités, est en général un pouvoir adjudicateur. Pour une SEM hors logement social, la qualification s'apprécie au cas par cas avec les critères de l'article L1211-1 : objet d'intérêt général non industriel ou commercial, financement, contrôle ou direction publics.

Associations : une association n'est pouvoir adjudicateur que si elle remplit ces critères. Le Conseil d'État a précisé que les gestionnaires privés d'établissements sociaux et médico-sociaux, qui ne sont soumis qu'à un contrôle de régularité, ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs au titre du contrôle de leur gestion (avis du 11 avril 2024, n° 489440). L'avis ne tranche pas la question du financement, qui s'apprécie au cas par cas.

Comme les autres acheteurs, les bailleurs sociaux ont leur page sur Semagora : celle de Domofrance, bailleur social rassemble par exemple ses appels d'offres en cours et ses données d'attribution publiées.

Les sociétés concessionnaires d'autoroutes ne sont pas des entités adjudicatrices au sens du code de la commande publique : leurs marchés de travaux, fournitures et services liés à la concession relèvent des articles L122-12 à L122-22 du code de la voirie routière. Elles appliquent les procédures du code de la commande publique (article L122-18), sous le contrôle de l'Autorité de régulation des transports, qui veille à une concurrence effective et loyale et peut saisir le juge.

Depuis les consultations lancées le 1er juillet 2026 (décret n° 2026-199 du 18 mars 2026), elles ne sont pas tenues de publier sous 240 000 € HT pour les fournitures et services et sous 500 000 € HT pour les travaux. La procédure formalisée s'impose à partir de 240 000 € HT pour les fournitures et services et de 2 000 000 € HT pour les travaux ; entre 500 000 € et 2 000 000 € HT, les travaux suivent une procédure adaptée. Une commission des marchés, majoritairement composée de personnalités indépendantes, est obligatoire lorsque la concession dépasse 200 km, ou 50 km pour les concessions relevant de l'article L122-13 (article R122-33).

Les concessionnaires publient leurs consultations comme les autres acheteurs soumis à des obligations de publicité : voir par exemple la page d'APRR, concessionnaire d’autoroutes.

Une centrale d'achat est un acheteur qui, de façon permanente, acquiert des fournitures ou des services, ou passe des marchés, au bénéfice d'autres acheteurs (article L2113-2). L'acheteur qui passe par elle est considéré comme ayant respecté ses obligations de publicité et de mise en concurrence pour les achats qu'il lui confie (article L2113-4). C'est pourquoi une commune peut commander à l'UGAP sans lancer sa propre consultation.

Les principales centrales nationales sont l'UGAP, établissement public industriel et commercial placé sous la tutelle des ministres chargés du budget et de l'éducation nationale ; le Resah, qui achète pour les établissements de santé et médico-sociaux, des collectivités, des SDIS et des bailleurs sociaux ; UniHA, groupement de coopération sanitaire des hôpitaux publics ; et le CAIH, centrale associative du numérique hospitalier.

Pour une entreprise, une centrale d'achat est un acheteur public comme un autre : elle passe ses propres marchés, souvent de grands accords-cadres allotis. Être référencé auprès d'elle, c'est remporter l'un de ces marchés, puis travailler avec les acheteurs qui commandent par son intermédiaire.

Une entreprise, un promoteur, une copropriété ou un particulier choisit librement son cocontractant (article 1102 du code civil). Il n'a aucune obligation de publier un avis, de respecter un délai de réponse ou de motiver son choix ; il peut négocier avec qui il veut et changer les règles en cours de route, sauf engagement contraire dans sa consultation.

Ces consultations circulent donc par d'autres canaux : invitations directes, prescripteurs (architectes, maîtres d'œuvre, bureaux d'études), réseaux professionnels et portails fournisseurs des grands groupes. Il n'existe pas de publication officielle qui les recense ; Semagora, qui suit les marchés publics, ne les couvre pas.

Dans le bâtiment, les marchés privés de travaux font souvent référence à la norme NF P 03-001 (édition d'octobre 2017), qui sert de cahier des clauses administratives générales : délais de paiement, réception, pénalités, médiation. Elle ne s'applique que si le marché y renvoie : lisez le contrat comme vous liriez un CCAP.

Délais de paiement : les pouvoirs adjudicateurs, bailleurs sociaux compris, paient dans un délai maximal de 30 jours à compter de la réception de la demande de paiement ; 50 jours pour les établissements publics de santé et 60 jours pour les entreprises publiques (articles R2192-10 à R2192-12). Entre entreprises privées, le délai est de 30 jours par défaut et ne peut dépasser 60 jours après l'émission de la facture, ou 45 jours fin de mois si le contrat le prévoit (article L441-10 du code de commerce).

Retenue de garantie : dans un marché public, elle ne peut dépasser 5 % du montant du marché, et 3 % pour une PME face à l'État, à ses établissements publics administratifs autres que de santé et aux collectivités, établissements publics locaux et groupements, lorsque leur fonctionnement dépasse 60 millions d'euros (article R2191-33). Dans un marché privé de travaux, elle est limitée à 5 % de chaque acompte, doit être consignée et peut être remplacée par une caution personnelle et solidaire (loi n° 71-584 du 16 juillet 1971).

Sous-traitance : la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 s'applique dans les deux cas. En marché public, le sous-traitant accepté est payé directement par l'acheteur à partir de 600 € TTC (articles L2193-11 et R2193-10). En marché privé, il dispose d'une action directe contre le maître d'ouvrage, et l'entrepreneur principal doit lui fournir une caution ou une délégation de paiement, sous peine de nullité du sous-traité.